Деление права на публичное и частное как основа формирования системы права



Скачать 295.31 Kb.
Дата26.04.2016
Размер295.31 Kb.
Проф. М.К. Сулейменов

Казахский Государственный Университет


Деление права на публичное и частное как основа формирования системы права
§ . Дуализм права: деление права на публичное и частное
Проблема разграничения публичного и частного права на разрабатывалась в советской юридической литературе, так как отношение к ней в Советском союзе вытекало из известных высказываний В.И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».

Эта проблема обозначается в литературе еще как проблема дуализма. Существует два юридических явления: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права, под которым понимается деление права на гражданское и торговое1.

Проблему разграничения публичного и частного права следует начать с другого, гораздо более знаменитого, чем высказывание В.И. Ленина, изречения одного из римских юристов классического периода Ульпиана: "Omne jus publicum est quot ad statum rei romanae spectat, privatum quot ad ingulorum utilitatem" (Ulp., D.I. 1.1.2). –«Публичное право относится к положению Римского государства, частное — к пользе отдельных лиц»2.

Из этого высказывания видно, что деление права на публичное и частное, (или гражданское) началось еще со времен римского права (jus publicum и jus privatum, или jus civile) и не раз становилось в разных правовых системах предметом острых дискуссий.

Этой проблеме всегда придавалось огромное значение.

«Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы – на право публичное и на право гражданское, или иначе право частное»3.

«С той поры (то есть поры Ульпиана - М.С.) это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений»4.

«Все право имеет задачей примирение двух противоречащих стремлений к особенности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной»5.

Как писал в свое время Ю.С. Гамбаров, «историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т.е. из этого состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права и публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей и другими общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eo ipso от функций права гражданского; 3) переход натурального хозяйства в денежное»1.

Одной из самых острых и до сих пор нерешенных проблем права является определение критериев разграничения публичного и частного права. Начиная с римского права, выдвигались самые различные критерии такого разграничения.

Все многообразие точек зрения в принципе можно свести (за некоторыми исключениями) к двум основным критериям – материальный и формальный.

При применении материального критерия одни ученые исходят из критерия интереса, то есть чьи интересы или чью пользу имеют в виду те или иные нормы. Мнение Ульпиана как раз выражает точку зрения представителей этой концепции.

К числу сторонников теории интереса можно отнести, в частности, Г.Ф. Шершеневича2, С.В. Пахмана3, К.И. Малышева4, Д.И. Мейера5. Модификацией римской теории является концепция Ф.К. Савиньи, который различал юридические отношения по их цели (целое в публичном праве и отдельный человек – в частном)6.

Критика теории интереса основывается во многом на том, что публичный и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. По этой причине, например, некоторые французские ученые к частному праву относят, помимо гражданского и торгового права, и уголовное, поскольку большинство норм последнего направлено на защиту частно-правовых отношений7.

Другие ученые исходят из деления прав на имущественные и публичные.

Например, профессор К.Д. Кавелин выступал основоположником теории предмета правового регулирования. По его мнению, предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения. Поэтому он предлагал пересмотреть классификацию отраслей права, в частности, включить в гражданское право институты налогового и других отраслей права8.

Сторонники формальной теории за основу деления принимают способ регулирования или построения отношений. Деление производится или по способам защиты права в случае его нарушения, или по положению субъектов правоотношений, или по критерию централизации и децентрализации правового регулирования9.

Большинство исследователей склоняется к формальному критерию.

В российской литературе теория централизации и децентрализации, выдвинутая впервые профессором Петражицким10, была разработана И.А. Покровским. По его мнению, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то частное право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы1.

До сих пор актуальными являются выводы, сделанные Б.Б. Черепахиным в 1925 г. По его мнению, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений2.

Основываясь на данной теории, С.С. Алексеев делает вывод, что для деления права на публичное и частное наиболее существенное значение имеют два критерия: 1) для публичного права характерны отношения «власть-подчинение», для частного права - отношения юридического равенства субъектов; 2) публичное право построено на принципе субординации, частное право - на принципе координации воли и интересов участников отношений3.

Я подробно привел эти высказывания, так как согласен с этой точкой зрения и считаю, что она сохранила полностью значение для современной правовой системы Казахстана. Таким образом, публичное право - это отношения централизации (власти и подчинения) и субординации; частное право - это отношения децентрализации (юридического равенства) и координации воли и интересов участников.


Эту теорию в той или иной степени поддерживали и развивали немецкие ученые: Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бидман, Кромэ, Бирлинг, Леген, - и русские ученые: Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский, Черепахин4.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное полномочие в том или ином правоотношении, придает особый характер тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что для публично-правового отношения существенно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение5.

Таким образом, деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся. Встречаются резкие возражения против этого, доказывается невозможность, ненужность или бессмысленность такого деления.

Даже сторонники такого деления принимают его с известной долей условности.

Можно констатировать, что разброс мнений по этой проблеме большой.

Есть простые и однозначные решения. Например, А.Ф. Галузин делит нормы права между двумя «суперотраслями права». К публичному праву при этом он относит конституционное, административное, уголовное, налоговое, бюджетное, таможенное, земельное, аграрное, экологическое и международное право, а также уголовно-исполнительное право и уголовный процесс, а к частному -

гражданское, трудовое, семейное, международное частное, социальное право, а также гражданский процесс, включая нотариат1. В.Ф. Попандопуло говорит о наличии в праве только двух отраслей - частной и публичной, тогда как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и прочие, по их мнению, являются не более чем комплексными отраслями законодательства, состоящими из различных сочетаний частных и публичных норм2 .

По мнению Ю.А. Тихомирова, публичное право включает в себя такие отрасли права, как теория государства и права, конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право и международное публичное право3. Следовательно, из этого можно сделать вывод, что все остальные отрасли права относятся к частному праву, ибо Ю.А. Тихомиров однозначно признает деление права на публичное и частное. Различие между ними он проводит по трем признакам: объект регулирования, то есть круг общественных отношений, методы правового регулирования, круг источников права и структура нормативного массива4.

Однако большинство авторов, даже сторонников дуализма права, предпочитают более мягкие решения.

Например, С.С. Алексеев, признавая деление права на публичное и частное, вместе с тем подчеркивает, что сама эта классификация имеет в основном, так сказать, общее, принципиальное значение. В практической жизни публичное и частное право во многих случаях оказывается «перемешанным»: в жизненных отношениях довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, а другие - к публичному (например, так называемые публичные договоры в гражданском праве - договор розничной торговли, общественного транспорта, связи и другие, где есть публично-правовые элементы). Складываются даже целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то, и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право). Поэтому предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью, исчерпывающим образом распределяется по своим полочкам, достигнуть здесь невозможно.

Поэтому С.С. Алексеев делает вывод, что деление права на публичное и частное не только и, пожалуй, даже не столько классификационное. Это деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей.

Деление права на публичное и частное, заключает С.С. Алексеев, не просто классификационные подразделения, позволяющие разделить юридические нормы и правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Публичное и частное право - качественно разные области правового регулирования, два разных «континента» или две юридические «галактики». С первых стадий цивилизации право (разумеется, с многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам — публичного и частного права1.

После детального анализа В.В. Ровный приходит к выводу, что явление дуализма вряд ли присуще объективному праву. То есть вся совокупность отдельных норм, образующих систему права, не подлежит разделению по признаку принадлежности одних норм к частному, тогда как других - к публичному. При этом В.В. Ровный исходит из категории «интереса» (одни и те же нормы одновременно преследуют и частный, и публичный интерес). То есть В.В. Ровный применяет материальные критерии деления, что вряд ли продуктивно, как я писал выше. В.В. Ровный, однако, находит возможным применение дуализма к сфере субъективных прав. Критерий деления субъективных прав на частное и публичное заключается, по его мнению, в наличии или отсутствии личной свободы. Отдельные субъективные права могут быть либо частными, либо публичными, что же касается правоотношений, то, образуемые на основе различных сочетаний отдельных субъективных прав, они, в свою очередь, могут быть уже не только частными и публичными, но также и смешанными - частно-публичными2.

Подведем некоторые итоги нашего исследования.

Публичное право и частное право существуют - это бесспорно. Можно по разному к ним относиться, можно отрицать деление права на публичное и частное, но наличие в праве такого феномена отрицать трудно. Как говорит С.С. Алексеев, это действительно две разных сферы, две различные «правовые галактики».

Публичное право - это правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда и принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право - это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Отсюда в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений3.

Другое дело, что границы между публичным и частным правом не являются гранитными и незыблемыми. Они чрезвычайно подвижны, что зачастую связано с историческими и социально-экономическими условиями. В одни периоды усиливалось влияние публичного права, в другие - частного. Если взять нашу ближайшую историю, то во времена Советского Союза господствовало публичное право, частное право находилось на грани вымирания, что, на мой взгляд, явилось основной причиной развала социалистической системы. В настоящее время усилилось значение частного права, что является необходимым условием развития рыночных отношений. В то же время в последние годы все настойчивее говорят об усилении государственного вмешательства в частные отношения, что означает увеличение удельного веса публичных отраслей права.

Происходит взаимпроникновение методов и принципов публичного или частного права. В публичном праве применяются иногда методы координации в отношениях между государственными органами, договор начинает применяться не только в международном публичном праве, но и национальном государственном праве.

В частном праве применяются методы публичного права - например, в публичном договоре, договоре присоединения, трудовом договоре. Недаром в гражданском праве ставится вопрос о необходимости разработки мер по защите прав более слабой стороны в договоре. Это проблема актуальна и для трудового права.

В то же время нельзя напрямую применять методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, к отношениям, возникающим в другой правовой сфере. Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров)1, или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в новом Налоговом кодексе)2.

Таким образом, я считаю, что деление системы права на публичное и частное является главным и основным делением системы права. Можно по разному относиться к этой проблеме, но то, что она существует, мало кто отрицает.

Поэтому структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному или частному.

С этой точки зрения надо прежде всего выделить отрасли, которые относятся только к публичному или только к частному праву.

Видимо, не вызывает возражений отнесение к публичному праву государственного права, административного права, уголовного права, международного публичного права.

Сюда же можно включить такие ответвления административного права как финансовое право, право социального обеспечения и другие.

Я считаю, что к публичному праву следует отнести судебное право: уголовно-процессуальное право и гражданско-процессуальное право (хотя в отношении гражданско-процессуального права это утверждение является спорным).

В состав частного права обычно включают гражданское право, семейное право, трудовое право (хотя это оспаривается), международное частное право.

Все остальные отрасли, которые не включаются в состав публичного или в состав частного права и объединяющие в себе нормы как публичного, так и частного права, являются комплексными отраслями права (экологическое, предпринимательское, информационное). Они включают в себя нормы тех отраслей, которые уже находятся в составе или публичного, или частного права (например, из сочетания гражданского права и административного права получается предпринимательское право).

Но эти отрасли поэтому и являются комплексными, потому что они формируются в другой, вторичной структуре права.


Комплексные отрасли права
Решение проблемы дуализма права, на наш взгляд, невозможно без подхода к праву как к сложному системному образованию. В юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простои совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе, с точки зрения теории систем3.

Право системно по своей сути1, оно всегда было системой, и применение системного подхода, в общем, не является чем-то новым, вносящим кардинальные изменения в исследование права. Просто применение системных понятий может оказать методологическую помощь в смысле более четкой постановки задач исследования, более четко расставить акценты, высветить глубинные моменты взаимосвязи элементов права.

Правовая система сама находится в рамках социально-экономической системы в целом, зависит от нее и развивается с ней. Внесистемные связи права оказывают влияние на внутрисистемные и, наоборот.

Право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов. Однако право создается в результате осознания обществом, и в частности, государством, потребностей общественного бытия, в результате преломления этих объективных потребностей в правосознании и в правовой науке. Право само является отражением материальных отношений и должно отражать сложность и полиструктурность этих отношений. Нормы права, складываясь в действующую в данном обществе систему, также обязательно образуют сложную и многоуровневую структуру права, которая только тогда и может регулировать все многообразие общественных отношений. С.С. Алексеев правильно отмечает, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур. В литературе на это обращали очень мало внимания. Мысль В.К. Райхера о том, что система права строится в нескольких плоскостях2, неоднократно подвергалась резкой критике.

При построении своей концепции об удвоении структуры права3 С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру.

Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований. В одной из последних версий С.С. Алексеева изложение этой концепции выглядит следующим образом:

В правовой системе наряду с основными подразделениями, которые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеются образования комплексного характера, такие, как морское право, банковское право, хозяйственное право, природоохранительное право.

Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механизмом урегулирования, почти все они имеют "прописку" в основных отраслях (например, нормы морского права можно совершенно точно распределить по таким основным отраслям как административное право, гражданское право, земельное право, процессуальное право).

Юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, все время будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права4. Такое положение вытекает, в общем, из философских основ структурного подхода к объекту. "В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами"1. "Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»2.

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту как право, но следует признать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов3, что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений. Поэтому можно проводить классификацию правовых институтов по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Разумеется, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму, и, кроме путаницы, ничего дать не может.

Системообразующие факторы должны быть внешними для системы, в которой они применяются, должны основываться на объективных признаках, определяющихся в данном случае общественными отношениями, которые право регулирует. Системообразующие факторы должны быть достаточно существенны, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, а глубинные, существенные признаки объекта.


С.С. Алексеев выделяет главный системообразующий фактор, который и является основанием реального выделения соответствующей структурной единицы (отрасли, институты и т.д.). Возможны и дополнительные системообразующие факторы, но на их основе выделяются комплексные правовые общности, вторично наслаивающиеся образования.

Положение о комплексных отраслях права является в настоящее время достаточно банальным и приводится в большинстве учебников по теории права. Однако это положение зачастую приводится как факт, без особой аргументации. Говорится, например, что здесь мы имеем дело с возрастающим значением в жизни общества отдельных правовых институтов, которые перерастают свои рамки, превращаясь в более или менее самостоятельные отрасли4.

А.В. Мицкевич считает, что разделение права на отрасли, институты, иные структурные элементы по предмету и методу регулирования проводятся в основной, главной юридической структуре предметной дифференциации права и законодательства. Вторичная структура права и законодательства состоит из образования комплексных массивов (или комплексов и массивов) правовых норм различных отраслей права и законодательства (морское право, сельскохозяйственное право, законодательство о промышленности, связи, информатизации и т.п.). В таких комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права, а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества (отрасли хозяйства, управления, культуры, образования, здравоохранения и т.п.) разнородных норм права, т.е. норм, различных по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства5.

Из особенностей вторичной структуры в литературе делается вывод, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные правовые формы. Более того, на этой основе высказываются возражения против концепции удвоения структуры права1.

Данная позиция страдает противоречивостью. С одной стороны, говорится о невозможности удвоения системы права, с другой стороны, признается наличие в структуре права неких образований (комплексных правовых норм), в которые входят нормы основных отраслей. То есть эти нормы и институты входят одновременно и в основные отрасли, и комплексные правовые общности. Можно, конечно, и основные отрасли, и комплексные правовые общности расположить в одной плоскости, но искусственность такого построения, на наш взгляд, очевидна.

Гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры. А как называть эти вторичные структуры - комплексные отрасли или комплексные правовые общности - не столь существенно.

Естественно возникает вопрос: что представляет собой эта комплексная правовая общность, если она находится в структуре права? Три основных элемента составляют структуру права: норма права, правовой институт, отрасль права. К какому из этих образований относится эта комплексная правовая общность? Видимо, это должно быть или комплексным правовым институтом, или комплексной правовой отраслью. Или хотя бы стремиться к тому, чтобы стать таким правовым образованием.

С.С. Алексеев считает, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки2. Это верно в большинстве случаев, но вполне вероятно также и формирование комплексной отрасли права при отсутствии единого комплексного акта3. Это возможно в случае, если существует достаточно сильный системообразующий фактор, способный сцементировать рыхлый комплекс норм в нечто более или менее цельное.

3. Именно с этих позиций необходимо, на мой взгляд, решать вопрос о месте предпринимательского права в системе права и о дуализме частного права.

Предпринимательское право определяется в постсоветской литературе по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины предпринимательское, хозяйственное, коммерческое, торговое (хотя справедливости ради отметим, что ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы опускаем).

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право:

1) Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой "концепции хозяйственного права", разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям4, и кое-где им это удается, например, в Украине наряду с Гражданским кодексом парламент (Рада) приняла Хозяйственный кодекс.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества1.

Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляет ее сторонников высказывать такие суждения, из которых трудно что-либо понять.

Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В. Лаптевым, B.C. Мартемьяновым, В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли2. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право - самостоятельная отрасль, то, что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов?

2) Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной3, и в научной литературе4.

3) Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права.

На наш взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и других).

Таким образом, никакого дуализма частного права не существует. Нет необходимости конструировать в системе частного права как самостоятельные и равнозначные отрасли гражданское право и торговое (или предпринимательское) прав. Торговое право может рассматриваться либо как часть гражданского права (в узком смысле), либо как комплексное образование, одна часть которого входит в гражданское право, а другая - в административное право.

В силу этого нет необходимости конструировать наряду с Гражданским как самостоятельный - Торговый (Предпринимательского) кодекс1.

Таким образом, наличие комплексных образований в системе права является достаточно обоснованным и, на мой взгляд, реально существующим фактом. В то же время нельзя признать правильным, когда любое комплексное образование объявляют комплексной отраслью права (морское право, банковское право, страховое право, медицинское право, спортивное право, нефтяное право, земельное право, природоохранительное право и т.д. и т.п.).

Мне представляется, что вторичная структура права тоже представляет собой достаточно стройную и взаимосогласованную систему. На мой взгляд, в этой системе можно выделить три комплексные отрасли права: экономическое (предпринимательское, коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право, экологическое право.

Все возможные комплексные образования являются институтами из этих трех отраслей права. Например, в предпринимательское право входят морское, банковское, страховое, энергетическое, транспортное, инвестиционное и т.п. В социально-политическое спортивное, медицинское, социальное, социальное, образовательное и т.п. В экологическое право – земельное, водное, горное, лесное, природоохранительное.

Все эти три комплексные отрасли права объединяют в себе нормы публичных и нормы частных отраслей права.




1 См.: Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. В сб.: Иоффе. О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М. Статут. 2000. С. 73-81; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во иркутского университета. 1999. с. 5-16, 47-79.

2 См.: Дигесты Юстиниана. Т.1. Кн.1 –ІV. М., 2002. С. 84.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Авторграф, 2001. С. 11.

4 См.: Покровкий И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С.37.

5 См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 1. Введение. Учение о лицах. М.: Зерцало, 2004. С. 53.

1 См.: Ганбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Изд-во «Зерцало», 2003. С. 58.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Авторгаф, 2001 (юридическое наследие). С. 11-16.

3 См.: Пахман С.В. Курс гражданского права. Лекции, читанные в имперском Санкт-Петербургском университете в 1872-1873 акад. Году. СПб., 1873.

4 См.: Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. СПб.: Тип. М.М. Станюлевича, 1878. Т.1. С.1.

5 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В. 2 ч. М.: Статут, 1997. (Серия «Классика российской цивилистики»). С. 31-33.

6 Цит. по: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Д-е изд. СПб.: Изд-во юрид. книжн. маг. Н.К. Мартынова, 1914. С.169.

7 См. об этом: Белых В.С. О соотношении частного и публичного права в правовом регулировании общественных отношений. – Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. – М. Статут, Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 62-63.

8 См.: Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где его пределы. – Полн. Собр. Соч. Т.4. СПб.: Тип. М.М. Станюлевича, 1900. С.762-881.

9 Обзор литературы см.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве М. Издательство Де-юре.1994; см. также в книге: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 93-120;Тихомиров Ю.А. Публичное право. М. Издательство БЕК. 1995. С. 1-25.

10 См.: Ученые зап. Киевского университета. 1896 г. кн. 8.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, с. 37-40.

2 Черепахин Б Б. К вопросу о частном и публичном праве. М. Библиотека «Де-юре», 1994. с. 35.

3 См.: Алексеев С.С Частное право. М. Статут. 1999. с. 26

4 См. об этом: Черепахин Б.Б. Указанное сочинение. С. 18-21.

5 См.: Черепахин Б.Б. Указанное сочинение. С. 19-20.

1 См.: Галузин А.Ф. Правоотношения в публичном и частном праве: общая характеристика: автореферат дисс .. канд юрид. наук. Саратов. 1996. С. 311-17.

2 См.. Попандопуло В.Ф. Понятие коммерческого законодательства. - Правоведение. 1993, № 1 с. 18; его же. Частное и публичное право как отрасли права. – Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. – М.: Статут, Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 33; см. также: Нефедов Д.В. Правовой статус коммерческого банка: автореферат дисс... канд. юрид. наук. Спб. 1994. С. 10.

3 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М. Издательство БЕК, 1995. с. 35.

4 См.: там же с. 35-36.

1 См.: С.С. Алексеев. Частное право, с 26-31.

2 См.: В В. Ровный Проблемы единства российского частного права. с. 12-15.

3 См.: Алексеев С С. Частное право. с. 29-31.

1 См.. Худяков А.И. Основы теории финансового права. Алматы. Жеты Жаргы, 1995.С. 73-177.

2 См.: Основы государства и права Республики Казахстан. Учебник. Алматы: Жеты Жаргы, 1997.С. 305-306; Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеты Жаргы, 1998 С. 164; Порохов Е.В Теория налоговых обязательств. (Алматы. Жеты Жаргы, 2001. Критику см: М.К. Сулейменов Проблемы соотношения гражданско-правовых понятий в проекте Налогового кодекса Республики Казахстан. - Научные труды Академии финансовой полиции. Алматы: Жеты Жаргы, 2001 .С 156-165.

3 См.: Керимов Д А. Философские проблемы права. М. 1972; Алексеев С.С. Структура советского права. М. 1975.

1 Системность, наряду с нормативностью, формальной определенностью и принудительностью, является одним из свойств права, причем, именно это свойство предопределяет ценность права; оно обеспечивает организованность всей системы общественных отношений в единстве сочетаний, взаимосвязи. (Алексеев С.С. Проблемы теории права. Том 1. Свердловск. 1972. С.22, 27; его же. Структура советского права, С.9, 72).

2 См.: Райхер В,К. Общественно-исторические типы страхования. Изд. АН СССР. 1947. С. 190.

3 См.: Алексеев С.С. Структура советского права, С 23, 28, его же. Теория права. М. "БЕК", 1993. С.110.

4 См.: Алексеев С С. Теория права. М.: "БЕК". 1993. С. 109-110; его же. Право: азбука - теория -философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут. 1999. С. 46.

1 См.: Свидерский В И., Зобов Р.А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. ЛГУ. 1970 С.13.

2 См.- Аверьянов С.С. Категория "система" в диалектическом материализме. М. 1974. С.21.

3 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С.47.

4 См.: Общая теория права. Курс лекций. / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород. 1993. С.249-350.

5 См.: Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества В кн : Проблемы современного гражданского права. Сборник статей. М.: Городец. 2000. С.25-26.

1 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в двух томах. \ Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. М.: "Зерцало". 1998. С.342-344; Комаров А.С. Общая теория государства и права. М. 1998.

2 См.: Алексеев С С Теория права. М.: БЕК 1993. С 109.

3 Об этом говорят, например (правда, применительно к комплексной правовой общности) В.М. Левченко и И.Н. Сенякин (см. Общая теория государства и права академический курс. Том 2 С. 243).

4 См., например: Лаптев В.В. Хозяйственное право предпринимательской деятельности. // Государство и право 1993 №1; его же. О предпринимательском законодательстве. // Государство и право. 1995. №5. С 52-53; Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях. // Государство и право. 1994. №6; его же. Сближение современных систем правового регулирования хозяйственной деятельности. // Государство и право. 1996. №8; 1999. №1.

1 См.: Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т.1. Общие положения. Курс лекций. М: БЕК. 1994. С.1; Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М. Изд-во "Колизей", изд-во "Брандес". 1998. С.8; Ершова И.В. Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. М: Юриспруденция. 1999. С.З.

2 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник. Т.1. / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристь. 1999. С.33.

3 См., например: Коммерческое право: Учебник. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб. Изд- во С-Петербургского унив-та. 1997. С.22; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М.: Изд. группа Норма-Инфра-М. 1998. С.3-4; Пучинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт 2000. С. 12; Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс). // Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: 2000. С. 19-20.

4 См., например: Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике. //Государство и право. 1994. №1. С.27; Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ. // Государство и право. 1996. №4 С.119-121; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. Изд-во С-Петерб. ун-та 1994. С.20; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М: Статут. 1997. С 98-102.

1 Литература по этому вопросу весьма обширна, так как он напрямую связан с дискуссией о хозяйственном (предпринимательском) праве. Из последних работ см.: Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?). – Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ. Вып. 57. М. 1994. с. 115-143.




База данных защищена авторским правом ©ekollog.ru 2017
обратиться к администрации

войти | регистрация
    Главная страница


загрузить материал